Cuerpo y el extraño caso del interés general

El pasado 30 de abril, la CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) aprobó, con compromisos, la adquisición del Banco Sabadell por parte del BBVA. Los compromisos se refieren a que el regulador observó “riesgos” en la banca minorista, tanto en servicios prestados a particulares, como pymes y autónomos, así como en mercados de medios de pago. Aun así, la CNMC, que todavía no ha publicado su informe largo con las restricciones concretas, autorizó la operación siempre que se subsanen esas reticencias.

La autorización se produjo casi un año después de que el BBVA anunciara la presentación de una opa hostil sobre el banco catalán tras haberlo intentado por las buenas. El hecho de que entre ambas comunicaciones pasara tanto tiempo —los rumores sobre una operación de esas características eran incluso anteriores al 9 de mayo de 2024, que es cuando BBVA lanza su opa— muestra hasta qué punto siguen intactas algunas de las debilidades europeas, como dijeron en su día los informes Draghi y Letta.

Más de un año después, de hecho, la operación, en el sentido que sea, sigue sin cerrarse, lo que pone de manifiesto la falta de diligencia de la legislación española para este tipo de operaciones. No es irrelevante porque tener a dos grandes bancos distraídos sobre su futuro, y a los accionistas nadando en un mar de incertidumbres, tiene un coste transaccional innegable. Es decir, los gastos inútiles que se producen en cualquier operación de compra y venta.

Ahora es el Gobierno quien se ha dado un mes más para analizar la operación después de la extravagante decisión de realizar una consulta pública sobre un tema tan complejo. Extravagante porque el propio ministro Carlos Cuerpo ha dicho que le interesan más las respuestas cualitativas que el volumen de participación en la consulta, las cuantitativas, pero lo cierto es que Economía dispone de medios más sofisticados para calibrar la opinión de los sectores más concernidos con la opa. No lo hizo. Probablemente, porque lo que está detrás es elevar el tiro de la opa, convirtiéndola en un asunto más político.

El interés general

Es decir, en lugar de ser una operación estrictamente mercantil entre dos bancos, Moncloa, en esto Economía es una parte subalterna, busca convertir la adquisición en un debate sobre la competencia en el sistema financiero. Con este objetivo, este miércoles, en la cadena Ser, el ministro ha sacado a colación un concepto siempre difuso, como es el del interés general. No lo hizo su antecesora en 2020, cuando Caixabank, como sociedad absorbente, pasó a controlar Bankia como sociedad absorbida, pese a que la suma de ambas entidades era de mucha mayor envergadura que la del BBVA y Sabadell.

La razón es tan simple como obvia. El Gobierno central estaba de acuerdo con la operación de Caixabank y, por lo tanto, sólo podía apoyarla sin que en ese momento Economía hubiera esgrimido el interés general. Hay que recordar que aquella operación suponía, según la CNMC, que el nuevo banco tendría una cuota en el mercado del crédito superior al 30%, y un porcentaje similar en el mercado de depósitos minoristas.

La fusión era, de hecho, un salto más en el proceso de concentración bancaria iniciado en los años 90, y que ha llevado a que, según el índice de Herfindahl que construye el BCE, el más representativo para analizar la existencia de posiciones de dominio en un determinado mercado, sea ya uno de los más altos de Europa. Según ese índice, la concentración bancaria en España (0,1331) es bastante superior a la de Francia, Alemania, Italia y Reino Unido (ninguno de estos países alcanza el 0,1000 y algunos, como Alemania, están todavía en 0,0323).

En aquella ocasión, como se ha dicho, no se mencionó el concepto de interés general, que es el que ahora esgrime Economía para analizar la operación. Este concepto, como se sabe, es un tanto gaseoso, pero el Tribunal Constitucional, casi desde su creación, lo ha moldeado para evitar el uso abusivo. No en vano, la Constitución maneja el término en nada menos que 12 artículos, y opera como una especie de comodín que esconden las autoridades cuando tienen que tomar alguna decisión trascendente que afecta a algún derecho fundamental, como la propiedad. El concepto es tan viejo como la propia legislación, y como recordaba recientemente el Supremo en una sentencia ya en 1845 se recogía a propósito de las obras públicas.

Las expropiaciones

Es verdad que la ley de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito maneja también este concepto, pero se refiere exclusivamente a la apertura de sucursales en España por parte de entidades de crédito de otro Estado miembro de la Unión Europea.

El hecho de que un Gobierno, este o cualquier otro, apele al interés general no debería sorprender. Y, de hecho, es habitual en materias como la expropiación para construir una carretera o una vía férrea. Lo curioso es que se utilice ahora, cuando el Gobierno es, de alguna manera, juez y parte.

A nadie se le escapa que la supervivencia parlamentaria del Ejecutivo depende de los votos de ERC y Junts, que, junto a las fuerzas vivas catalanas, han criticado con dureza y toda la legitimidad del mundo la desaparición de una marca, el Sabadell, con amplia capilaridad territorial en Cataluña. De ahí que surja razonablemente la duda: ¿por qué en la anterior concentración no se apeló al interés general y ahora sí?. Entre otras razones, porque la entidad resultante sería la segunda de España tras la operación CaixaBank-Bankia, bendecida, con buen criterio, por el propio Gobierno.

¿Por qué en la anterior concentración no se apeló al interés general y ahora sí?

Como muchas veces se ha dicho, no hay más competencia por tener más bancos (en la España franquista había más de 150 y era un oligopolio amparado por el sistema político) y tampoco la hay por tener menos bancos. Depende de la eficacia de las autoridades de competencia, y estas ya han hablado en una dirección.

Es por eso por lo que sorprende el interés de Economía, nunca mejor dicho, en llevar el asunto al terreno del interés general, entre cuyas funciones, es verdad, está corregir los fallos del mercado. El problema es que también puede haber un interés directo. O, incluso, una disputa en Europa sobre si lo que prima es lo que en España se llama interés general y en el derecho comunitario se denomina interés público superior. Puede parecer un asunto menor, pero no lo es. Al fin y al cabo, el interés público superior, como dice el Supremo, “exige inexcusablemente una comparación, en exposición propia e independiente, un plus respecto del interés general”. Aunque parezca mentira, no son conceptos equivalentes.

¿Cuál es el problema? No es otro, como reconoce el propio Tribunal Supremo, que se trata de un “concepto jurídico indeterminado”, lo que en la práctica supone introducir una incertidumbre que ni beneficia a los accionistas de Sabadell ni a los del BBVA. Tampoco a los ciudadanos que tienen derecho a conocer las reglas del juego sin que nadie se saque el comodín del público para resolver entuertos.